Existen grandes inercias que arrastran la discusión pública sobre la iniciativa de Ley de Telecomunicaciones que envió el gobierno federal al Congreso y que la limitan a aspectos muy puntuales: regulación a la concentración, apertura de la radiodifusión, calidad en servicio, cobertura y pluralidad en contenidos. Cosa que no sorprende a la vista de las tendencias históricas que han mantenido a este país como un ejemplo de lo que no se debe hacer si es que se pretende el desarrollo del sector. Sin embargo, lo que la iniciativa plantea para el internet y los derechos que ejercemos en las redes, cuando es de los aspectos más alarmantes a tener en cuenta, se ha (lo han) mantenido al margen.
Por supuesto esto no ocurre por demérito alguno en su sustancia. Quizá es porque entre tecnicismos y fierros, esconden problemas que apenas se han comenzado a hacer presentes en las sociedades. Aceptamos optimistas y sin muchas restricciones, que el internet es una herramienta para el desarrollo, de infinitas posibilidades, que potencia el ejercicio de derechos fundamentales, mueve las economías y lleva la cultura a todos. Lo que en contraste propone esta iniciativa presidencial, es hacer del internet una gran herramienta de control político y social.
Tales proyectos han estado acompañados de expresiones claras de voluntad, incluso en la ilegalidad o por medio de leyes abiertamente inconstitucionales, en la ruta de construir un Estado de vigilancia y una industria que lo acompaña concentrando todavía más los mercados a costa de lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Censura en internet y neutralidad de la red
Uno de los principales factores que han permitido que el internet sea lo que es hoy, en su poder, extensión y asimilación en la sociedad, radicado en un principio de no discriminación. Los dispositivos se comunican entre sí utilizando redes que no distinguen procedencia, propiedad, protocolo, destino, contenido de los datos que circulan por ellas. Así el único factor de ventaja o desventaja, es la calidad del servicio que proveen las empresas concesionarias y que depende esencialmente de la inversión en la infraestructura destinada para ello. Se tenga una conexión rápida o lenta, todos los datos deberían moverse en las mismas condiciones.
La neutralidad de la red le impide a los proveedores de servicios de internet (ISP) perjudicar o beneficiar a un determinado tipo de tráfico de manera arbitraria; por ejemplo, para beneficiar a un servicio que provee el propio ISP, para perjudicar a un competidor o para generar un modelo de negocios en el que el ISP exija un pago por obtener un trato preferencial en el manejo del tráfico.
La iniciativa del gobierno federal rompe con este principio al tiempo que impone una forma de censura. El capítulo VI de la propuesta “De la neutralidad de las redes” compuesto de dos artículos, expresa:
Artículo 145. Los concesionarios y autorizados que presten el servicio de acceso a Internet (…):
(…) Podrán bloquear el acceso a determinados contenidos, aplicaciones o servicios a petición expresa del usuario, cuando medie orden de autoridad o sean contrarios a alguna normatividad;
Esto es claramente violatorio de la prohibición de censura previa establecida en el Artículo 7 de la Constitución y 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Las fracciones I y II del mismo artículo 145, contienen porciones que además de confirmar la validación de la censura en el internet, sugieren la posibilidad de establecer responsabilidades a los proveedores de servicios de internet (responsabilidad de intermediarios) violatorios del derecho a la libertad de expresión:
Libre elección. Los usuarios de los servicios de acceso a Internet podrán acceder a cualquier contenido, aplicación o servicio ofrecido por los concesionarios o por los autorizados a comercializar, dentro del marco legal aplicable, sin limitar, degradar, restringir o discriminar el acceso a los mismos. (…)
No discriminación. Los concesionarios y los autorizados a comercializar que presten el servicio de acceso a Internet se abstendrán de obstruir, interferir o discriminar arbitrariamente contenidos, aplicaciones y servicios, en especial en razón del origen o propiedad de los mismos, salvo cuando los mismos sean ilegales o ilícitos;
Tanto dentro del marco aplicable como salvo cuando los mismos sean ilegales o ilícitos abren la posibilidad de que autoridades emitan órdenes de censura a contenidos en internet, además de sugerir que los concesionarios podrían ser considerados responsables de las expresiones, supuestamente ilegales, generadas por los usuarios de sus servicios.
Esta redacción coloca severos incentivos para la censura privada, en tanto se ubica a las empresas de telecomunicaciones en una posición en la que se verían orillados a bloquear expresiones y usos legítimos de Internet con la intención de evitar tales responsabilidades.
A pesar de que en principio se reconoce la obligación de no discriminar, interferir o degradar contenidos, aplicaciones o servicios, la iniciativa del Ejecutivo establece en el artículo 146 una disposición con una redacción ambigua que fácilmente sería interpretada en un sentido contrario al principio de neutralidad.
Artículo 146. Los concesionarios y los autorizados que presten el servicio de acceso a Internet podrán hacer ofertas según las necesidades de los segmentos de mercado y clientes, diferenciando entre niveles de capacidad, velocidad o calidad.
Por último, en la iniciativa no se establecen medidas de transparencia suficientes y mecanismos de supervisión adecuados que permitan a los usuarios y a las autoridades competentes detectar medidas de gestión de tráfico contrarias al principio de neutralidad de la red. Letra muerta.
Bloqueo de señales y vigilancia de comunicaciones
Artículo 197. (…) VII. Bloquear, inhibir o anular de manera temporal las señales de telecomunicaciones en eventos y lugares críticos para la seguridad pública y nacional a solicitud de las autoridades competentes.
Así se facultaría que una autoridad ordene a las empresas a bloquear las señales de telecomunicaciones, como podría ser durante eventos de protesta, afectando la labor periodística y la posibilidad de documentación de violaciones a derechos humanos. Más aún, la iniciativa del gobierno federal sería violatoria del derecho a la libertad de expresión en sí misma, al resultar una medida de restricción desproporcionada e innecesaria para la consecución de sus fines.
Esto ha sido reconocido por los relatores de libertad de expresión de la ONU, OEA, OSCE y CADHP al señalar en la Declaración Conjunta sobre Libertad de Expresión e Internet del año 2011 que:
“La interrupción del acceso a Internet, o a parte de este, aplicada a poblaciones enteras o a determinados segmentos del público (cancelación de Internet) no puede estar justificada en ningún caso, ni siquiera por razones de orden público o seguridad nacional.”
El título VIII de la iniciativa de ley, “De la colaboración con la justicia”, amplía las facultades de vigilancia sin controles de los usuarios de servicios de telecomunicaciones afectando gravemente el derecho a la privacidad de los mismos.
En los artículos 192 a 194 se amplían las obligaciones de retención de datos por parte de las empresas de telecomunicaciones. Es decir, se obliga a las empresas a mantener un registro y control de comunicaciones sobre todos los usuarios de manera indiscriminada que contiene el origen y destino de las comunicaciones, la fecha, hora y duración de la comunicación, el nombre de titular de una línea y la ubicación geográfica del dispositivo de comunicación, entre otros que en suma exceden los mínimos indispensables para proveer el servicio.
Los datos conservados en este registro de comunicaciones revelan una cantidad considerable de información personal, incluso más sensible que el propio contenido de las comunicaciones. Con la iniciativa los registros se guardarían al menos 24 meses, sin embargo, también le otorga a las autoridades la capacidad de ordenar que se conserven de manera indefinida y discrecional.
El acceso a estos datos se extiende también en la iniciativa, dejando no solo a las procuradurías para la investigación de delitos particularmente graves, ahora el registro se encontraría a disposición de la Policía Federal, el Ejército, la Marina y el CISEN sin que se establezca de manera explícita la necesidad de autorización judicial y mucho menos otros controles necesarios para evitar que esa facultad sea abusada.
Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, así como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han establecido que los datos que identifican una comunicación se encuentran igualmente protegidos por el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. Por lo que para su intercepción, almacenamiento, tratamiento y acceso, es necesaria autorización de un juez federal.
Obligaciones similares de retención de datos han sido declaradas inconstitucionales en diversos países, como Alemania, República Checa y Rumania. Además, el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha emitido una opinión legal en la que considera a la Directiva Europea que establece la retención de datos resulta incompatible con los Derechos Humanos.
Los artículos 189 a 191 se amplían las facultades de localización geográfica en tiempo real de equipos de comunicación móvil, de nuevo, sin la necesidad de autorización judicial y otras salvaguardas adecuadas.
De acuerdo con la iniciativa del Ejecutivo, ahora también el CISEN, la Policía Federal, el Ejército y la Marina tendrían facultades de geolocalización en tiempo real sin la necesidad de obtener una autorización judicial y bajo supuestos amplios y vagos. Al igual que con la retención de datos, la ausencia de controles a este tipo de herramientas lesionan profundamente el derecho a la privacidad de los usuarios y ponen en riesgo la seguridad de la ciudadanía.
La iniciativa regula medidas de vigilancia como la intervención de comunicaciones privadas, geolocalización en tiempo real de equipos móviles y la retención de datos sin establecer controles necesarios además del control judicial, como la supervisión independiente; las obligaciones de transparencia estadística; el derecho de notificación posterior al afectado; y otras más que se señalan en los Principios Internacionales sobre la Aplicación de los Derechos Humanos a la Vigilancia de las Comunicaciones.
De no corregirse este capítulo, la privacidad y seguridad de todos los ciudadanos se encontrará severamente comprometida y la transformación de Internet de un instrumento para el ejercicio de derechos a un mecanismo de control estatal se habrá consumado.
Luis Fernando García y Carlos Brito, Red en Defensa de los Derechos Digitales.